条文内容

《刑法》第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 

罪名精析

释义阐明

客体是国家对经营活动的管理秩序，主要是对专营专卖活动的管理秩序 

经营活动是指商品的加工、储存、收购、运输、批发、销售等一系列活动的总称，是最基本的经济活动。为加强对专营专卖物品或限制买卖物品及相关的证明文件的管理，国家颁布了大量的专营专卖管理法规，如《金银管理条例》《烟草专卖法》《农药、化肥、农膜专卖条例》等。在市场经济条件下，加强专营专卖管理，惩治非法经营犯罪，对维护社会主义市场秩序的稳定有着重要作用。 

客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营活动，情节严重的行为 

根据刑法第96条的规定，这里所称“违反国家规定"，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 

根据刑法、刑法修正案及相关法律、法规规定，本罪中的非法经营行为具体有以下四个方面的表现： 

(1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。所谓“专营专卖物品”，是指依照法律和行政法规只允许特定部门或单位经营的物品，如烟草、金银、化肥、农药等。所谓“限制买卖物品”是指在经营方式、数量规模等方面由国家给予限制的物品，如棉花，易燃，易爆物品，种子等。以上物品只有经过国家有关部门的批准并发给经营许可证以后，方可进行经营，任何单位和个人未经合法批准而擅自经营的都属非法经营。 

(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的。所谓“进出口许可证”，是指进出口配额批件、进出口许可证等证件的总称。它既是经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术进行检验放行的重要依据，在国家对外贸易管理活动中具有重要作用。所谓“进口原产地证明”，则是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进口国或地区根据产地的不同，征收差别关税和实施其他进口差别待遇的依据。所谓“其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件”，主要是指经营国家专营专卖物品或其他限制买卖物品的许可证或批准文件，如烟草专卖证、食盐生产许可证、危险品运输许可证、爆炸物品生产销售批准文件等。 

(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。 

(4)其他严重扰乱市场秩序的非法行为。如：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序的；公司、企业或者其他事业单位，违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，使用明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇的；居间介绍骗购外汇的；非法从事传销或变相传销活动、扰乱市场秩序的；违反国家规定采取租用电信国际专线、私设转接设备或其他方法，擅自经营国际或港澳台地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的等。 

依照刑法规定，以上非法经营行为必须是情节严重的才构成犯罪。所谓“情节严重”，主要是指从事非法经营活动数额较大的；多次从事非法经营活动；经行政处罚仍不思悔改；对市场经济和社会安定造成严重影响的等。 

认定要义

1、非法经营罪的认定

在认定是否构成非法经营罪时，要严格根据非法经营罪的主客观特征进行认定，即是否违反国家规定，是否扰乱市场秩序，是否达到情节严重，主观上是否故意等。

实践中，要注意区分非法经营罪与一般非法经营行为。

区分非法经营罪与一般非法经营行为的主要标准在于是否达到情节严重的标准。关于情节严重的标准，有部分司法解释已经做出了规定，具体到每一个非法经营行为，需要谨慎认定。如果非法经营行为的情节并不严重，根据行政法规进行行政处罚即可。如，根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（[2011]刑他字第21号），被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

2、非法经营罪与走私罪的区别

走私罪与非法经营罪有部分相似之处，如二者都侵犯了国家对特殊商品或物品的管理制度，主观上都是故意犯罪，犯罪主体也都是一般主体，但二者在性质上又存在根本的不同：

（1）犯罪客体方面。非法经营罪侵犯的是国家关于经营活动的管理制度，走私罪侵犯的是国家的外贸管理制度。

（2）客观方面。非法经营罪主要表现在未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，或者未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务、非法从事资金支付结算业务，以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；而走私罪主要变现在走私武器、弹药，走私核材料，走私假币，走私文物，走私贵重金属，走私珍贵动物，珍贵动物制品，走私国家禁止进出口的货物、物品，走私淫秽物品，走私废物，以及走私普通货物、物品等行为。

区分非法经营罪与走私罪并不难，但对于在倒卖走私物品如何定罪存在一定争议。一般来说，如果是非法销售自己走私的物品，则属于走私罪；如果是销售他人走私的物品，则属于走私罪的共犯。

3、非法经营罪与生产销售伪劣商品罪的区别

从广义上说，生产销售伪劣商品也属于非法经营，但二者在以下方面存在诸多不同：

（1）犯罪客体方面。非法经营罪侵犯的国家经营管理制度，生产销售伪劣商品罪侵犯的是国家关于产品质量的管理制度。

（2）客观方面。非法经营罪主要表现在未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，或者未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务、非法从事资金支付结算业务，以及其他严重扰乱市场秩序的行为；生产销售伪劣商品罪则主要表现在在产品中掺杂使假、以假充真、以次充好等行为。

实践中也会出现行为人既生产销售伪劣商品又非法经营的行为，如，生产销售的商品本身就是国家规定实行专营或专卖的产品，此时属于想象竞合犯，应根据从一重罪处断的原则处理。

4、未达到组织、领导传销活动罪的起诉标准，可以以非法经营罪定罪吗？

对组织、领导传销活动的，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征来判断罪与非罪，不能在不具备组织、领导传销罪的情况下适用非法经营罪。根据最高人民法院[2012]刑他字第59号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”

5、销售侵权复制品罪与非法经营罪的区别

销售侵权复制品罪与非法经营罪在刑法理论上属于两个法条之间的竞合关系。二者的侵害客体各有侧重，前者是知识产权，后者是市场秩序，由于侵犯客体的差异，立法者将销售侵权复制品罪规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中，将非法经营罪规定在刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中；其行为表现方式也不尽相同，销售侵权复制品罪主要表现为非法销售侵权复制品侵犯该产品知识产权所有人权益的行为，而非法经营罪则主要表现为违反国家规定非法经营扰乱市场秩序的行为。实践中，具有合法经营许可证和营业执照的单位和个人也有从事销售侵权复制品等非法出版物活动的。因此，当某一行为不构成销售侵权复制品罪时，并不意味着排斥非法经营罪的适用。为体现特殊保护的立法精神，特殊法的法定刑一般不低于一般法的法定刑，特殊法优于一般法的适用原则同时也体现了重法优于轻法原则。但在特殊情况下，存在个别立法规定的法定刑比一般法规定的法定刑低的情况，如销售侵权复制品罪的法定刑明显低于非法经营罪，若无对特殊法优于一般法原则进行补充的重法优于轻法原则，则有放纵犯罪之虞。因此，在法条竞合情况下，根据案件具体情况，如依据特别法优于一般法原则适用法律有悖于罪刑相适应基本原则，有必要以重法优于轻法的适用原则为补充，适用重法，排斥轻法。

6、关于网络非法经营罪“以营利为目的”的认定

行为人利用信息网络实施非法经营活动，构成非法经营罪，就其责任要素而言，《解释》要求行为人必须“以营利为目的”。有观点认为，行为人利用信息网络实施有偿“发帖”“删帖”等行为，只要牟取了非法利益，且达到《解释》规定的数额标准，即可成立非法经营罪，不必要求具有营利的目的。我们认为，在信息网络上有偿帮助他人“删帖”，或者明知是虚假信息而有偿提供发帖、转帖、跟帖等服务，实践中的情况比较复杂。有人以此为业，从中牟取巨额非法利益，有人则偶尔为他人提供帮助，收取少量的“报酬”或者“劳务费”，缺乏牟利动机，社会危害性较小。若不区分具体情况，一律追究刑事责任，显然有违宽严相济刑事政策。《解释》要求行为人具有营利的目的，有助于严格把握刑事处罚的界限，防止扩大打击面。

在认定是否具有营利目的时，应突出打击重点，主要针对那些长期专门从事非法“删帖”业务等、非法牟利数额较大的“网络公关公司”“网络营销组织”。对于个别网民并非专门从事经营活动，只是偶尔帮助他人发帖，并收取一定费用的，即使数额达到了《解释》规定的标准，一般也不宜认定为“以营利为目的”。实践中，以营利为目的，利用信息网络向他人有偿提供“发帖”“删帖”等服务，主要包括以下几种情形：一是一些“网络公关公司”“网络营销组织”等将有偿“发帖”“删帖”业务作为主要经营活动，反复、多次实施，从中牟取非法利益的情形；二是多次通过信息网络向他人有偿提供“发帖”“删帖”等服务；三是与委托人签订所谓的“有偿服务协议”，有目的、有计划地帮助委托人“发帖”或者“删帖”，从中牟取非法利益；四是虽然未多次实施上述行为，但牟取的非法利益明显超出《解释》规定的数额标准的。

7、非法经营罪的责任形式是故意

非法经营罪的责任形式是故意。非法经营罪是法定犯,因此在确定非法经营罪的主观故意的时候,要求具有违法性认识。这里的违法性认识是指明知某一活动是为国家法律所禁止的。如果不具有违法性认识或者发生了违法性认识错误,就不能认为行为人主观上具有非法经营的故意。因为非法经营的范围是根据国家法律随时加以调整的,因此只有行为人认识到自己的经营活动是为国家法律所禁止的,仍然要从事此项非法活动,才能认定行为人主观上具有违法性认识。如果不具有违法性认识或者发生了违法性认识错误,即使实施了非法经营行为,也不能认定为非法经营罪。

8、违反行政许可并非一概构成非法经营罪

非法经营罪属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性。然而，是否违反行政许可的行为一概构成非法经营罪，是一个值得研究的问题。刑法中的行政犯具有行政依附性，尤其是我国刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国行政许可法对行政许可作了规定，法院应在正确理解行政许可的基础上，对违反行政许可作出符合法律规定的认定，并进行实质判断，合理限缩非法经营罪的范围，避免非法经营罪的扩大化。

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