“殷某某非法采矿案”二审改判为缓刑

                    ——正确的预判案件走向及办案智慧是刑事律师辩护成功的关键

        一、基本案情

罗山县人民检察院指控，2016年以来，被告人殷某某与他人合伙在罗山县楠杆镇李寨村张湾组经营荣某砂场，殷某某负责荣某砂场的经营管理。2017年至2018年，罗山县楠杆镇老五砂场郑某通过公开拍卖竞拍到浉河楠杆镇李寨村一邵湾村采区河道采矿权，荣某砂场包的张湾组河道成为该采区的开采点之一，但荣某砂场与老五砂场各自独立经营，荣某砂场办理有独立的采砂许可证。201 7年 11月1日，荣某砂场取得的采砂许可证号为豫罗砂许(2017)第14号采砂许可证，批准采砂位置为楠杆镇李寨村张湾组部分河段，许可采砂总量为9 万立方米，有效期为 20 17 年 11 月 1 日至20 18 年 10 月 31 日。采砂许可证載明累计采砂总量达到许可总量后，采砂证自行失效。2 0 1 7年1 1月1日至 2 0 1 8 年5月3 0日期间，荣某砂场共计销售河砂379 万元，约49846. 40立方米。河南华星测绘地理信息有限公司测量荣某砂场堆放的未销售河砂65983. 80方减去许可批准的9万方 ，经计算共计超量开采河砂25830. 20方，非法开采矿产品价值为2066416元。上述事实，公诉机关提供相应证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人殷某某的行为构成非法采矿罪，情节特别严重，依法应在三至七年有期徒刑幅度内量刑。

本案被告人殷某某原审时委托北京市华泰律师事务所律师为其进行无罪辩护，但其无罪辩护意见未被法院采纳。经罗山人民法院审判委员会讨论决定，作出（2019）豫1521刑初188号刑事判决，被告人殷某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。

被告人殷某某不服罗山县人民法院的判决，委托河南盈冲律师事务所胡建平律师为其辩护人提起上诉。该案经信阳市中级人民法院开庭审理，采纳了律师辩护意见，撤销（2019）豫1521刑初188号刑事判决，对被告人殷某某改判有期徒刑三年缓刑三年。

二、主要问题

1、殷某某取得采砂许可证；其开采河砂未超过许可证坐标拐点所圈定的范围，是否存在未取得采砂许可证、超越许可证开采范围开采河砂的事实？

2、华星测绘公司是否具有从事涉案河砂方量鉴定的法定资质或法定权限？

3、华星公司测量报告仅系对涉案砂场存砂数量的评估，不是对矿产品破坏价值的鉴定，是否需经省国土资源厅审核认定？

4、华星公司出具报告所采用的测量方法、计算公式是否正确？

三、辩护思路与观点

    由于本案经审判委员会集体讨论作出判决，二审改判难度极大。在整个上诉过程中，多次根据案件具体情况调整辩护思路。先是决定针对原审法院认定的事实及适用法律错误，进行无罪辩护。为此向信阳市检察院提出对涉案的采砂范围、采砂方量进行重新鉴定。在未取得预期效果后，经多方、多次研判，慎重权衡分析，得出二审维持原判的可能性极大的结论。在此前提下，为维护委托人利益，经协商决定改变辩护思路，从符合缓刑适用条件作为案件的突破口争取缓刑，从而使其利益得到最大化的。确定了这个思路后，考虑到原审法律量刑三年在法定量幅度内，而缓刑适用并不属于改判的法定事由。在没有出现新的事实与证据的情况下，对原审判委员会的判决予以改判，必须寻找新的裁判理由。后经研判确定以下辩护思路：1、以本案认定事实、适用法律错误，应当改判无罪向二审法院、市检察院口头提出无罪意见，让二审法院、市检察院确实意识到本案存在的问题；2.在无罪与有罪之间，提出当事人作出让步不再坚持无罪意见，降低了法院审理案件及裁判的难度，作为二审改判的交换条件；3、结合疫情期间最高检、最高法关于推进复工复产对企业从宽处罚的刑事政策，与市检察院沟通量刑意见，提出适用缓刑的量刑建议。二审辩护意见如下：

    原审法院未能贯彻习近平总书记重要讲话精神，及最高检、最高法关于推进复工复产，服务保障“六稳”“六保”的意见，未能“最大限度贯彻宽严相济刑事政策，加快推进生产生活秩序全面恢复”的刑事政策，对可以适用缓刑的上诉人未能适用缓刑。

1、上诉人自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，依法应当对上诉人从宽从轻处罚。

上诉人通过不断加强法律学习，提高法律认识，对于指控犯罪事实没有异议，并签署认罪认罚签署具结书，信阳市检察市人民检察院根据上诉人的认罪认罚态度，提出“判处有期徒刑并处罚金10万元，如符合缓刑适用条件，可以适用缓刑”的量刑建议。

2、上诉人实际投资经营的有两家企业，正积极复工复产、开展生产自救、努力保就业岗位。请二审法院贯彻“六保”“六稳”的精神，对上诉人最大限度的贯彻宽严相济刑事政策，从宽从轻处罚。

3、上诉人符合缓刑适用条件。

（1）上诉人犯罪情节较轻。

上诉人经营的荣某砂场依法取得《豫罗砂许（2017）第14号采砂许可证》，不属于无证开采。由于对采砂总量未进行统计，导致采砂总量超采。在2018年5月25日罗山县全面禁采后，响应号召立即停止开采，并将之前的开采的存砂全面停止销售，将存砂全部重新推平河道，未对矿产资源造成损害。

        （2）上诉人主动投案自首，并在上诉期间签署《认罪认罚具结书》，体现了上诉人真诚的悔罪态度和悔罪表现。

（3）上诉人无前科劣迹，无违法犯罪记录，此次犯罪因为经营中管理不善造成，愿意悔过自新，故无再犯罪危险。

（4）上诉人平时表现良好，对社区居民无任何矛盾、邻里关系和睦，上诉人对所居住社区没有重大不良影响。

四、二审裁判结果

        二审法院经开庭审理采纳了辩护律师的意见，撤销原审判决，改判被告人殷某某有期徒刑三年缓刑三年。

最后实践证明，正是因为辩护律师的正确预判案件走向，确定了正确的辩护思路，二审被告人被成功改判缓刑。罗山县法院同期同类同判的非法采矿案件，被判处三年有期徒刑上诉的多个案件中，由于被告人在二审坚持无罪辩护意见，均无一改判。得益于律师的经验智慧，被告人殷某某成为此类案件唯一一个二审改判的案件。

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